Het onderscheid

Bij de overgang van de 19^de naar de 20^ste eeuw kwamen in vele West-Europese landen arbeidsovereenkomstenwetten tot stand. Grosso modo waren er twee scenario’s.
In het Zwitserse model golden de bepalingen van de arbeidsovereenkomstenwet voor iedereen die werkte in ondergeschikt verband zonder dat hierbij nog verdere opdelingen werden gemaakt. In het Duits-Oostenrijkse concept - dat in België werd gevolgd - werden regelingen ontwikkeld naargelang van de categorie werknemers. Zo ligt ook in de artikelen 2 en 3 van de huidige Arbeidsovereenkomstenwet nog steeds klemtoon op de ‘soort’ arbeid die wordt verricht: een werkman verricht hoofdzakelijk ‘handenarbeid’, de bediende ‘hoofdarbeid’. Wat betekent dit nu voor een arbeider of bediende? Voor een deel is de regeling gewoon ‘anders’. Zo wordt het vakantiegeld van arbeiders bijvoorbeeld niet door de werkgever rechtstreeks betaald aan de werknemer, maar via een vakantiekas. Dit genereert niet onmiddellijk spectaculaire financiële verschillen. Op andere vlakken daarentegen (bijvoorbeeld proefbeding en vooral de ontslagregeling) scheelt het verschil in kwalificatie echter meer dan een slok op de borrel.

Onderscheid = discriminatie?

Tijdens de bespreking van de eerste Arbeidsovereenkomstenwet in 1900 fulmineerde de katholieke politicus Charles Woeste: ‘(…) l’humanité ne s’est elle pas toujours honorée de placer les travaux intellectuels au-dessus des travaux purement manuels. (…) les travaux intellectuels donnent à ceux qui les exercent un rang supérieur dans la société, c’est ce qui a toujours été reconnu, c’est ce qui le sera toujours; c’est la constation de la superiorité de l’esprit sur la matière’.¹ Een witte boord was meer waard dan een blauwe en dat is nog zo.
In de jaren 1960 en 1970 stelden een aantal vooraanstaande juristen het onderscheid tussen arbeiders en bedienden aan de kaak. De politiek pikte hierop vaak in, maar het bleef steeds bij plannen.
In 1993 stelde het Grondwettelijk Hof dat de verschillende ontslagregeling voor arbeiders en bedienden weliswaar een ongelijkheid impliceert maar ‘het feit dat het onverantwoord zou zijn thans een dergelijk onderscheid in te voeren, niet voldoende is om de plotselinge afschaffing ervan te rechtvaardigen’.² De geschiedenis legitimeert als het ware een bestendiging van een verschillende behandeling. Vandaag wordt dit echter niet langer aanvaard. Het onderscheid moet verdwijnen. Maar hoe is het een en ander te realiseren?

Wat te doen?

Wanneer je er de parlementaire stukken op naslaat, struikel je over allerhande teksten met betrekking tot het zogenaamde ‘eenheidsstatuut’. Sommige wetsvoorstellen zijn ontroerend naïef. Het komt er meestal op neer dat met de ‘zoek en vervangfunctie’ de woorden ‘arbeider’ en ‘bediende’ worden gewijzigd in ‘werknemer’. Helaas is het niet zo simpel.
Naar aanleiding van de regeringsverklaring van Verhofstadt II en het interprofessioneel akkoord van 2005 werd door de Groep van 10 (de sociale gesprekspartners die zetelen in de Nationale Arbeidsraad) een Commissie Arbeiders-Bedienden opgericht. Deze gemengde werkgroep van academici en sociale gesprekspartners vergaderde een aantal keer in de loop van 2006. Tijdens de werkzaamheden bleek dat er over een aantal materies weinig discussie bestaat omdat de desbetreffende regelingen op een vrij eenvoudige - en voor iedereen verteerbare - manier kunnen worden gelijkgeschakeld. Zo kennen we nu nog een aantal paritaire comités alleen voor arbeiders en alleen voor bedienden. Niemand maalt er echter om dat deze zouden worden omgeturnd tot gemengde paritaire comités. Andere items liggen dan weer gevoelig(er). Het afschaffen van de zogenaamde carenzdag, de eerste ziektedag waarvoor de arbeider geen gewaarborgd loon ontvangt van de werkgever indien de arbeidsongeschiktheid geen veertien dagen duurt, is voor ondernemers uit een aantal grote sectoren geen probleem. Zij hebben vaak al de carenzdag gesupprimeerd door middel van collectieve arbeidsovereenkomsten. Voor de vertegenwoordigers van de kleine en middelgrote ondernemingen is het minder evident om hierop toe te geven. Ook lijkt voor de buitenwacht soms iets ontzettend eenvoudig, maar is het dat in de praktijk niet. Zo hebben arbeiders het recht om twee maal per maand betaald te worden, voor bedienden is dit slechts één maal. Een voorstel om de regeling voor de bedienden als norm te stellen, werd niet door iedereen in de commissie gesmaakt. Er werd opgemerkt dat het consumptiepatroon van de arbeider op twee betalingen is afgestemd en dat een plotse verandering voor problemen kan zorgen. Is er dan geen vergelijk mogelijk? Toch wel. Het is voor iedereen duidelijk dat indien de partijen een zicht zouden hebben op de financiële gevolgen van een wetswijziging, meer dan 90% van de nog bestaande verschillen zonder al te veel palaver snel zou kunnen worden weggewerkt. Voor een dergelijke omvangrijke studie ontbraken echter tot op heden de fondsen; wat voor een deel verklaart waarom de werkzaamheden van de commissie nu op een laag pitje staan. Je kan immers geen beslissingen nemen als je het kostenplaatje niet kent.
Maar zelfs indien deze kaap wordt genomen, dan nog zitten we met een zeer heikel punt, namelijk de beëindiging van de overeenkomst.

Hoe het (grosso modo) is…

Wie een einde wil maken aan de arbeidsovereenkomst deelt dit mee aan de andere partij. Gedurende een zekere periode moet/mag de werknemer in dienst blijven (hetzij om ander werk te kunnen vinden of om de werkgever de mogelijkheid te geven een vervanger te zoeken). Deze zogenaamde ‘opzeggingstermijn’ gaat voor de arbeider in op de eerste maandag na de betekening van het ontslag en voor de bediende op de eerste dag van de volgende maand. Wie deze termijnen niet respecteert (en dus onrechtmatig ontslaat), betaalt een opzeggingsvergoeding die gelijk is aan het loon dat zou worden verdiend tijdens de opzeggingstermijn.
De opzeggingstermijn verschilt fundamenteel voor arbeiders en voor bedienden. Wanneer de arbeider wil vertrekken, bedraagt de termijn 14 dagen indien de anciënniteit in het bedrijf minder dan 20 jaar bedraagt en 28 dagen indien de anciënniteit meer bedraagt. Wanneer de werkgever een einde wil maken aan de overeenkomst verdubbelen de termijnen, dus 28 dagen (20 jaar). Een arbeider met 36 dienstjaren wordt dus werkloos na 56 dagen. Om de pil enigszins te vergulden, hebben de sociale partners in 2000 de CAO nr. 75 gesloten die deze termijnen verlengt. Maar desondanks heeft in ons voorbeeld de werkman - in zoverre de CAO op hem van toepassing is - toch nog maar 112 dagen respijt.
Voor bedienden is het iets gecompliceerder. Hier maakt men een onderscheid tussen ‘lagere’ en ‘hogere’ bedienden.
Wanneer een lagere bediende - die minder verdient dan 28.580 euro/jaar - wordt ontslagen, bedraagt de termijn drie maanden per schijf van vijf jaar anciënniteit. Voor een bediende met 36 jaar dienst is dit dus 24 maanden. De lagere bediende die weg wil bij zijn werkgever, moet 1,5 maand respecteren indien hij minder dan 5 jaar in het bedrijf werkt en drie maanden in alle andere gevallen.
Voor hogere bedienden (die dus meer verdienen dan 28.580 euro/jaar) geldt de regel dat de opzeggingstermijn maximum 4,5 maanden bedraagt voor bedienden die minder verdienen dan 57.162 euro/jaar en maximum 6 maanden voor degenen die méér verdienen dan dat bedrag. Wanneer de werkgever een einde wil maken aan de overeenkomst van een hogere bediende moeten de partijen hierover een akkoord sluiten. Indien dat niet lukt, kan deze arbeidsrechtbank de termijn bepalen.
Het Hof van Cassatie heeft gesteld dat de rechtbank bij de vaststelling van de opzeggingstermijn rekening moet houden met de kans van de werknemer om spoedig een gelijkwaardige en passende betrekking te vinden. Dat is natuurlijk geen sinecure. In het verleden hebben de arbeidsgerechten de termijn proberen te objectiveren door het gebruik van allerhande formules. De meest populaire is de ‘formule Claeys’.³ Deze - door een Brussels advocaat ontworpen - berekeningswijze is gebaseerd op de leeftijd, de anciënniteit en het loon van de betrokken bediende. Voor een bediende van 57 jaar met 36 jaar dienst die 3000 euro/maand verdient, bedraagt de opzeggingstermijn (berekend op grond van deze formule) 35 maanden. Nu wordt het wel duidelijk waar het schoentje wringt. Het verschil tussen 112 dagen enerzijds en 24, c.q. 35 maanden anderzijds is enorm.

….en zou kunnen zijn

De oplossing die meestal wordt gepropageerd, bestaat er in dat uniforme opzeggingstermijnen in de wet worden vastgelegd. De termijnen voor de bedienden zouden dan naar omlaag moeten en deze voor de arbeiders omhoog. Maar als het zo simpel is, waarom heeft de wetgever dit dat nog niet gedaan? Waarschijnlijk omdat dit moeilijk kan worden verkocht aan de werkgevers van 1,2 miljoen arbeiders. En wat zouden de bedienden zeggen wanneer ze plots hun opzeggingstermijnen drastisch zouden zien dalen? Dergelijke scenario’s betekenen politieke kamikaze. Het zou beter zijn om een wijziging te kaderen in een grotere oefening die op termijn toch nodig is en wel hierom.

Het Belgische ontslagrecht is gegrond op liberale principes. Het handelen van het individu mag niet preventief worden ingeperkt. Vandaar dat partijen te allen tijde een einde moeten kunnen maken aan een arbeidsovereenkomst en - in geval van niet-naleving van bepaalde regels (het zogenaamde onrechtmatige ontslag) - slechts gehouden zijn aan de tegenpartij een vergoeding te betalen. Men moet zich met andere woorden niet aan de regels houden op voorwaarde dat men maar over voldoende geld beschikt. Arbeid is dus (nog steeds) een koopwaar. Dit is niet alleen in strijd met de basisbeginselen van de Internationale Arbeidsorganisatie, het botst ook met het rechtvaardigheidsgevoel en staat haaks op de filosofie van het gros van de ontslagregelingen in de andere Europese lidstaten. Ooit zullen ook de regels van het arbeidsrecht geharmoniseerd worden binnen de Unie. De Belgische regeling wijkt nu te ver af van de grootste gemene deler zodat een hervorming zich sowieso opdringt. Doen we dit niet, dan zullen we later misschien snel-snel wijzigingen moeten aanbrengen met alle gevolgen van dien.

Denkraam voor een nieuw ontslagrecht ⁴

• Wetenschappelijk onderbouwde opzeggingstermijnen

Een opzeggingstermijn mag niet langer nattevingerwerk zijn, maar moet op een wetenschappelijk onderbouwde manier de door het Hof van Cassatie gestelde doelstellingen realiseren: de opzeggingstermijn moet de werknemer de nodige tijd geven om een gelijk(w)aardige betrekking te vinden.
De becijfering kan via data waarover de overheid beschikt. Aan de hand van deze gegevens zou per ontslagen werknemer een profiel kunnen worden opgesteld en worden berekend hoeveel tijd de betrokkene in abstracto nodig kan hebben om een andere job te vinden, in welk geval de werkgever tijd nodig heeft om een andere werknemer te vinden. Een dergelijke berekening zou het karakter kunnen hebben van een gesofisticeerde(re) formule Claeys of een prognose aan de hand van een econometrisch model (verder in dit artikel noemen we dit de AB-formule). Hoe dan ook, het feit of men hoofd- of handenarbeid verricht, hoe oud men is en/of hoeveel men verdient zullen nog elementen zijn die meespelen, maar mogen niet meer van doorslaggevend belang zijn. De positie die de persoon op de arbeidsmarkt inneemt, primeert. Er zal dus met veel meer factoren rekening moeten worden gehouden zoals het diploma, het geslacht, de nationaliteit, de regio waar men werkt, enz. Ter illustratie: Cevora, het vormingscentrum van het Aanvullend Nationaal Paritair Comité voor bedienden, heeft onlangs een studie gepubliceerd waaruit blijkt dat in Vlaanderen het geslacht een risicofactor is, maar niet in Brussel.⁵ De opzeggingstermijn van een vijfentwintigjarige verkoopster uit Gent zou dus misschien (veel) langer moeten zijn dan die van haar leeftijdsgenote uit Brussel.

• Reserves

Een ontslag betekent vaak een plotse opstoot van kosten. Deze financiële last kan beter worden gespreid. De werkgever stort maandelijks een bepaalde som in een fonds (dat - in de meest plausibele veronderstelling - door de RSZ wordt beheerd) als een voorafbetaling voor de opzeggingsvergoeding. Zo is men er ook zeker van dat de werkgever zelf zal opdraaien voor de opzeggingsvergoedingen in geval van faillissement. Over de hoogte van de voorafbetaling kan worden gediscussieerd. Men zou bijvoorbeeld jaarlijks een reserve van één maand kunnen aanleggen.

• De overheid (bege)leidt het ontslag

Werkloosheid heeft een maatschappelijke kost. In onze optiek is het ontslag dan ook niet langer alleen een zaak tussen werkgever en werknemer. De overheid wordt hierbij betrokken via een orgaan dat we hierna het Arbeidsbureau (AB) zullen noemen.

Wat gebeurt er in ons scenario bij de beëindiging van de overeenkomst?

1) De werknemer beëindigt de arbeidsovereenkomst.

De werknemer geeft d.m.v. een aangetekende brief zijn ontslag aan de werkgever. Hij stuurt een kopie van de brief naar het AB dat de opzeggingstermijn berekent aan de hand van de AB-formule en deze meedeelt aan de werkgever en de werknemer. Indien de werknemer de opzeggingstermijn niet wil presteren, betaalt hij een vergoeding (gelijk aan de termijn berekend volgens de AB-formule) aan de RSZ. Het desbetreffende bedrag zou d.m.v. een creditnota in mindering kunnen worden gebracht van de RSZ-factuur van de werkgever. Een variant bestaat er in dat een maximumtermijn wordt bepaald die eventueel per sector zou kunnen worden vastgelegd door het paritair comité.
Op het moment dat de werknemer de onderneming verlaat, krijgt de werkgever de maandelijks afgedragen vergoedingen terug die op de ‘persoonlijke rekening’ - bijgehouden door de RSZ - werden geparkeerd. Deze terugbetaling geschiedt ook op het moment dat de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. In beide gevallen moet immers de loyaliteit niet worden vergoed want de werkgever heeft de werknemer correct tewerkgesteld.

2) De werkgever beëindigt de arbeidsovereenkomst.

A. De beëindiging is onrechtmatig.
Net zoals in vele andere Europese landen mag een arbeidsovereenkomst alleen nog maar worden beëindigd mits een grondige reden. De werkgever moet dus een rationele verklaring kunnen geven voor het ontslag. Dit mag met andere woorden niet willekeurig zijn. Het is dus mogelijk om een werknemer te ontslaan omwille van zijn (onvoldoende) geschiktheid of omwille van bedrijfsorganisatorische omstandigheden (bijvoorbeeld collectief ontslag).
In ons scenario oordeelt het AB of er al dan niet voldoende reden is om te ontslaan. Indien de werkgever de werknemer onrechtmatig ontslaat, i.e. zonder reden of zonder het AB op de hoogte te brengen, dan genereert dit een sanctie. De werknemer mag het bedrijf onmiddellijk verlaten. Er wordt geen opzeggingstermijn gepresteerd. Aan de hand van de AB-formule wordt door het AB een vergoeding berekend, verminderd met de tegoeden op de persoonlijke rekening. Het eventueel verschuldigde saldo wordt aan de RSZ gestort.

B. De beëindiging is rechtmatig.
Ook in deze hypothese berekent het AB de theoretische opzeggingstermijn. Deze mag door de werknemer worden gepresteerd. Het saldo van de persoonlijke rekening wordt aan de werkgever teruggegeven (al of niet onder de vorm van een korting). Indien de werkgever de werknemer echter niet langer wil tewerkstellen, betaalt hij het verschil tussen de AB-formule en de persoonlijke rekening. Het verschil met het onrechtmatig ontslag bestaat dus hierin dat de opzeggingstermijn eventueel kan worden gepresteerd.

De werknemer mag er uiteraard niet op achteruit gaan. Gedurende de periode van de opzeggingstermijn die niet wordt gepresteerd, zal dus een bedrag gelijk aan het laatst genoten loon verder worden uitgekeerd door de overheid (i.p.v. zoals vroeger door de werkgever). Indien de AB-formule correct werd berekend, zouden de opgebouwde reserves hiervoor moeten volstaan en zou de werknemer binnen de berekende periode een nieuwe baan moeten kunnen vinden. Indien dat niet het geval is, valt de werknemer terug op de klassieke werkloosheidsuitkeringen.
Men zou er ook aan kunnen denken om plafonds in te voeren. Moet een ontslagen topmanager die 100.000 euro per maand verdiende en volgens de AB-formule zeven maanden nodig heeft om een andere job te vinden gedurende deze periode ook een euroton per maand krijgen?

Het ontslag om dringende reden neemt een aparte plaats in. De huidige regeling is vrij onrechtvaardig. Iemand heeft vele jaren dienst, begaat een stommiteit en wordt ontslagen om dringende reden. Niet alleen is een dergelijk ontslag stigmatiserend (zoek maar eens een andere job), het kan ook vrij draconische - soms disproportionele - gevolgen hebben in de sociale zekerheid. Je krijgt immers in de regel geen werkloosheidsuitkering.
In ons schema is het ontslag om dringende reden een rechtmatige beëindiging door de werkgever. De werkgever betaalt uiteraard niets bij het ontslag, maar verliest wel de tegoeden van de persoonlijke rekening. Deze zijn immers opgebouwd op het moment dat de werknemer goed functioneerde. De om dringende reden ontslagen werknemer valt onmiddellijk terug op gewone werkloosheidsuitkeringen.

3) De werkgever beëindigt de arbeidsovereenkomst van een beschermde werknemer.

In ons ontslagrecht worden een aantal categorieën van werknemers beschermd tegen ontslag. Er zijn twee varianten. In eerste instantie betreft het werknemers die mogen worden ontslagen behoudens om een specifieke reden (bijvoorbeeld zwangere vrouwen). In een tweede variant geldt een absoluut ontslagverbod dat maar buiten werking kan worden gesteld na het volgen van een specifieke procedure (bijvoorbeeld ontslag van een lid van de ondernemingsraad).
De sanctie in geval van een onrechtmatig ontslag van beide soorten beschermde werknemers bestaat nu nog in een forfaitaire vergoeding, al of niet bovenop de gewone opzeggingvergoeding. Hoe passen we dit in het hierboven geschetste denkraam in?
De beschermingsvergoeding moet worden beschouwd als een soortement dwangsom.
Omdat de dreiging met deze vergoeding tot doel heeft de naleving van de wet te garanderen, zou deze niet mogen toekomen aan de werknemer, maar (in ons concept) aan de RSZ.
Om de efficiëntie te verhogen, zou men de vergoedingen ook beter variabel maken. Er zou met andere woorden moeten worden afgestapt van een forfait uitgedrukt in maanden of jaren en overgeschakeld op een percentage van bijvoorbeeld de omzet, de winst of een combinatie van beiden. Op deze wijze wordt ook vermeden dat werkgevers met een grote beurs meer kunnen dan een KMO. In het verleden heeft menig multinational de democratisch verkozen personeelsverantwoordelijken zonder enig probleem aan de deur kunnen zetten. De hoge ontslagvergoeding werd betaald en daarmee was de kous af. Met een hoger prijskaartje zou dit misschien niet zijn gebeurd.

Méér gelijkheid

Ons concept is egalitair. Zo werken we alleen nog maar met het begrip ‘werknemer’. De tegenstelling arbeider/bediende, maar ook hogere/lagere bediende verdwijnt. De hogere bediende passeert ook niet meer extra langs de kassa. Dergelijke werknemers (vaak kaderleden) moeten nu in de regel geen opzeggingstermijn presteren en genieten van een forse opzeggingsvergoeding (berekend aan de hand van de formule Claeys). Indien zij onmiddellijk na het ontslag werk vinden (wat meer dan eens het geval is), realiseren zij een ontslagbonus. In ons concept vallen zij onmiddellijk terug op werkloosheidsuitkeringen (die stoppen wanneer werk wordt gevonden). Eenzelfde bedenking betreft de beschermde werknemers: geen win for life meer. Het surplus van de schadevergoedingen wordt immers niet aan hen uitgekeerd maar blijft bij de overheid die het dan eventueel kan aanwenden om de werkloosheid te spijzen.
Ook wordt de wapengelijkheid hersteld. Er worden geen procedures meer gevoerd tussen werkgever en werknemer. Het ontslag verloopt steeds via het Arbeidsbureau (AB). De - in de regel - economisch sterke(re) werkgever krijgt een tegenstrever van zijn eigen kaliber.

Tot slot

Men kan geen omeletten maken zonder eieren te breken. Geen enkel draaiboek zal voor iedereen perfect zijn. Door radicaal te breken met het bestaande recht kan echter een dubbelslag worden geslagen: het eenheidsstatuut wordt gerealiseerd en er wordt eindelijk afgestapt van de 19^de eeuwse visie op het ontslag.

Patrick Humblet ⁶
Vakgroep sociaal recht, Universiteit Gent

cartoon: © Arnout Fierens

Noten
1/ Hand. Senaat 1899-1900, 8 maart 1899, 780.
2/ Arbitragehof nr. 56/93, 8 juli 1993, B.6.3.1.
3/ www.claeysengels.be.
4/ Een gelijkaardige oefening werd reeds door ondergetekende gedaan in Sociale zekerheid in vraagvorm. Liber amicorum Jef Van Langendonck, Antwerpen, Intersentia, 2005, pp. 129-144. Hierna volgt een variant die rekening houdt met reacties op het voormelde artikel.
5/ Kansen voor risicogroepen op tewerkstelling als bediende in de privésector te consulteren via www.cevora.be.
6/ Met dank aan mijn sparring partner Inger De Wilde.

VDAB - ontslagrecht - arbeider-bediende

Samenleving & Politiek, Jaargang 15, 2008, nr. 7 (september), pagina 20 tot 26

• VDAB
• arbeider-bediende
• ontslagrecht