De stelling van Reniers is duidelijk: ambtenaren zijn verplicht om bij de uitoefening van hun ambt de wet tot de letter (en komma) na te leven. Ruimte voor uitzonderingen, bijv. in de vorm van gewetensbezwaren, is er niet. Een ambtenaar heeft intern spreekrecht, maar daarmee houdt het op. De wet is de wet. En niet zomaar. Ze waarschuwt dat ‘toelaten dat een andere houding wordt aangenomen, kan leiden tot een ontmanteling van de rechtsstaat en tot desastreuze gevolgen voor de burger’.
Het standpunt van Reniers lijkt op het eerste gezicht plausibel. Bij nadere beschouwing kleven er echter wel wat problemen aan haar onwrikbare houding. Hetzelfde geldt voor haar analyse en argumentatie.

Misrepresentatie

Om te beginnen stelt Reniers de Nederlandse maatregel en situatie onjuist - of minstens ongenuanceerd - voor. Ze geeft aan dat ‘door een nieuwe beleidsmaatregel’ ambtenaren ‘voortaan gewetensvrijheid [krijgen] bij het bezegelen van een homohuwelijk. Indien het voltrekken van een homohuwelijk niet strookt met hun geweten, hebben ze het recht dat te weigeren’.
Op twee punten klopt die voorstelling van zaken niet. Ten eerste gaat het, in tegenstelling tot hetgeen Reniers suggereert, niet zozeer om een nieuwe situatie. Sinds de invoering van het huwelijk voor partners met gelijk geslacht op 1 april 2001 bestond deze mogelijkheid op de meeste plaatsen de facto al. Een tweede punt waar Reniers kort door de bocht gaat, is dat ze lijkt te stellen dat ambtenaren altijd het recht hebben om het voltrekken van een homohuwelijk te weigeren als zo’n huwelijk niet strookt met hun geweten.Ook dit is niet het geval.
Beide zaken komen duidelijk tot uitdrukking in het Regeerakkoord zelf. De bewuste passage luidt: ‘Overeenkomstig het destijds geformuleerde beleid brengt zorgvuldige omgang met gewetensbezwaarde ambtenaren van de burgerlijke stand met zich dat in onderling overleg, in plaats van de gewetensbezwaarde, een andere ambtenaar van de burgerlijke stand een huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht voltrekt, mits in elke gemeente de voltrekking van een dergelijk huwelijk mogelijk blijft (...) [mijn cursivering]’.
Tot haar ware proporties herleid, is de maatregel dus grotendeels een neerslag van de huidige situatie, die erin bestaat dat gewetensbezwaarde ambtenaren in overleg kunnen weigeren, maar slechts in de mate dat elk huwelijk altijd voltrokken kan worden. Niets minder. Maar ook zeker niets meer: nog nooit werd een homohuwelijk afgelast of uitgesteld vanwege het feit dat er een weigerambtenaar in het spel was. Hiermee wil ik niet zeggen dat de situatie daarmee zonder meer aanvaardbaar zou zijn, maar wel dat het nogal afwijkt van hoe Reniers de zaken voorstelt.³

Simplificatie

Tot zover de Nederlandse toestand. Over naar de kern van de zaak. In de woorden van Reniers: ‘welke ruimte hebben ambtenaren om hun taak uit te oefenen?’
Wat dat betreft sluit de auteur elke werkelijke discussie uit. Ze doet dit door een opmerkelijke keuze die ze aan het begin maakt. Bij het bepalen welke ruimte ambtenaren hebben om hun taak uit te oefenen, baseert de auteur zich eenzijdig op een Koninklijk Besluit - het zogenaamde Statuut Camu - en daarvan afgeleide deontologische codes, die een strikte toepassing van wetten en reglementering voorstaan: loyaal en zonder enig onderscheid. Verder komt daar niets bij kijken. Zo gaat het, aldus Reniers, ‘helemaal niet om de rechten, of de vrijwaring ervan, van welke doelgroep dan ook’.
Op basis van die uitgangspunten is het weinig verrassend dat de auteur erop uitkomt dat er voor gewetensbezwaren geen enkele ruimte is. Het probleem is dat die conclusie maar zo sterk is als haar grondslag. En die grondslag is minstens aanvechtbaar. Naast het KB is namelijk heel wat hogere regelgeving van belang; de discriminatiewetgeving, de Grondwet en internationale verdragen, om er enkele te noemen.
Die verschillende regels werken op een complexe manier op elkaar in: het gaat hier om een klassiek geval van ‘botsing van grondrechten’. Aan de ene kant heb je de belangen van een neutrale overheidsdienstverlening en het recht op non-discriminatie van trouwende koppels met hetzelfde geslacht en aan de andere kant heb je de gewetensvrijheid, de vrijheid van godsdienst en het recht op non-discriminatie van de gewetensbezwaarde ambtenaar. Hoe een dergelijke situatie opgelost moet worden, is juridisch gezien niet simpel: het uitgangspunt is namelijk dat er geen hiërarchie bestaat tussen de verschillende grondrechten.² Een conflict van grondrechten kan dan ook niet in abstracto worden beslecht, door één principe of recht zwaarder te laten wegen dan andere. Alleen afwegingen in concreto - rekening houdend met alle in het geding zijnde rechten en belangen - zijn mogelijk.

Illustratie

Aan de hand van een concreet geval kunnen we zien hoe Nederland, juridisch gezien, omgaat met deze problematiek. Een trouwambtenaar in de Friese hoofdstad Leeuwarden weigerde homohuwelijken te sluiten met beroep op haar geloofsovertuiging. De gemeente achtte dit onaanvaardbaar en wilde de ambtenaar slechts herbenoemen als zij een verklaring ondertekende waarin ze aangaf dat ze voortaan elk huwelijk zou voltrekken. Een zogenaamde ‘functie-eis’. De ambtenaar weigerde en de gemeente herbenoemde haar daarom niet.
Vervolgens stapte de ambtenaar naar de Commissie Gelijke Behandeling (CGB). Die Commissie is een ‘semi-judicieel orgaan’ dat instaat voor de beoordeling van geschillen op basis van de Nederlandse discriminatiewetgeving. Zij was van oordeel dat de gemeente met het stellen van de functie-eis ‘indirect onderscheid’ maakte op grond van godsdienst. Indirect onderscheid is een begrip dat afkomstig is uit het Europees recht en dus ook in België geldt. Het houdt in dat een maatregel of handelwijze, die op het eerste gezicht neutraal lijkt, toch vooral personen met bepaalde (beschermde) persoonskenmerken benadeelt. Hier zou dat het geval zijn voor personen met een bepaalde religieuze achtergrond. De CGB achtte het ‘een feit van algemene bekendheid’ dat gewetensbezwaren aangaande het voltrekken van homohuwelijken aanzienlijk meer berusten op bepaalde religieuze achtergronden, dan op niet-religieuze achtergronden. Gelovigen worden door de functie-eis dus disproportioneel benadeeld, aldus de Commissie.
Nu is zo’n indirect onderscheid niet altijd verboden. Als degene die het onderscheid maakt er een ‘objectieve en redelijke rechtvaardiging’ voor kan aanvoeren, dan is het niet in strijd met de wet: er is dan geen sprake van ‘indirecte discriminatie’. Volgens de CGB volstond de rechtvaardiging van de gemeente in casu echter niet. Het doel van de maatregel - te weten ‘dat trouwambtenaren zonder uitzondering de wet uitvoeren, door huwelijken tussen personen van gelijk geslacht te voltrekken’ - achtte de Commissie op zich wel legitiem, maar ‘niet zwaarwegend genoeg’. Dit enerzijds ‘gelet op de aanwezigheid van meerdere trouwambtenaren’ en anderzijds gezien ‘het geringe aantal huwelijken tussen personen van gelijk geslacht’. Met andere woorden: als er genoeg trouwambtenaren zijn die geen bezwaren hebben tegen het voltrekken van homohuwelijk (zoals in Leeuwarden het geval is), is afdoende gewaarborgd dat homohuwelijken zonder belemmering kunnen plaatsvinden. De gemeente voldoet dan op die manier al aan het doel dat ze had met de geviseerde maatregel. Eisen dat een gewetensbezwaarde ambtenaar ook alle huwelijken voltrekt, gaat - volgens de CGB - verder dan wat overeenkomstig de wet geëist kan worden.
In een ander geval oordeelde de Commissie dat ook het niet-aanwerven van een trouwambtenaar, louter op grond van het feit dat zij geen homohuwelijken wilde sluiten, een vorm van indirecte discriminatie was.
Oordelen van de Commissie zijn niet bindend zoals die van de rechter.³ Het lijkt echter tamelijk waarschijnlijk dat een Nederlandse rechtbank op dezelfde conclusie zou uitkomen.⁴ Naar algemene interpretatie kan uit de bredere Nederlandse jurisprudentie namelijk een rechtsplicht van de overheid worden afgeleid om in geval van gewetensbezwaarde ambtenaren in samenspraak te komen tot een onderlinge oplossing.

Transplantatie?

Dit alles betekent uiteraard niet dat er in België op eenzelfde manier besloten moet worden.⁵ Nederland en België hebben een afwijkende traditie waar het aankomt op diversiteitsbeleid in de ruime zin van het woord. België leunt meer aan bij de Franse benadering, terwijl Nederland neigt naar het Angelsaksische model. Eén en ander kan ook gevolgen hebben voor de verhoudingen tussen en het gewicht van de betrokken rechten en belangen. Besluitvorming in gevallen van botsende grondrechten is ten gronde een ‘politieke’ keuze.
Overigens is er in Nederland zelf ook een ontwikkeling gaande. De Commissie Gelijke Behandeling heeft al laten weten dat ze inmiddels, in het licht van maatschappelijke ontwikkelingen, meer mogelijkheden ziet voor gemeenten om strenger te zijn voor trouwambtenaren. Zij wil nog altijd ruimte bieden voor gewetensbezwaarde trouwambtenaren, maar vindt tegelijk dat homostellen niet meer mogen aanlopen tegen de situatie dat een ambtenaar ze niet wil trouwen: ‘als dat concreet tegen die stellen wordt gezegd, is er sprake van een discriminerende en kwetsende houding’. Gemeenten moeten de zaken dus zo regelen dat ‘een openlijke botsing tussen een homostel en een gewetensbezwaarde ambtenaar niet voorkomt’, aldus voorzitter Castermans.
Wat het voorgaande wél laat zien, is dat de materie veel complexer is dan Reniers’ benadering suggereert. Een oplossing of positie ter zake moet dan ook terdege rekening houden met alle betrokken belangen en rechten. En niet slechts met een KB of daarvan afgeleide bepalingen. Temeer daar de overige betrokken wetten en rechten ook allemaal deel uitmaken van het democratische rechtsstelsel waaraan ambtenaren zijn gebonden. Oftewel: een ambtenaar heeft ook grondrechten.

Jogchum Vrielink
Assistent KU Leuven

Noten
1/ Chris Reniers, ‘Een ambtenaar is geen privépersoon!’, Samenleving en poitiek, 2007, nr. 5, 20-24.
2/ Zie hierover o.m.: Velaers J., De antidiscriminatiewet en de botsing van grondrechten, In: Velaers J. en Vrielink J., (eds.) Vrijheid en gelijkheid, Antwerpen, Maklu, 2004, 330-331; Brems E., Conflicting Human Rights, HRQ, 2005, 27, 1, 294-326
3/ De gemeente Leeuwarden accepteerde de uitspraak van de Commissie aanvankelijk ook niet en stapte naar de rechter. Die bepaalde dat de gemeente cruciale procedurefouten had gemaakt bij het ontslag, en maakte het daarom ongedaan (Leeuwarden, 23 juni 2004).
4/ Althans, waar het gaat om ambtenaren die reeds in dienst waren voor de openstelling van het huwelijk in 2001. Voor ambtenaren die nadien zijn aangetreden, ligt de zaak wellicht anders. Zie hierover: Schinkel A., Conscience and Conscientious Objections, Doct.Diss. VU, 2007.
5/ Reniers lijkt er daarentegen van uit te gaan dat haar standpunt wél algemeen geldig is. Zo schakelt ze zonder aankondiging over van de Nederlandse naar de Belgische setting; alsof het niet zou uitmaken over welke samenleving en welk rechtsstelsel het gaat.

ambtenaar - vrije meningsuiting - overheid

Samenleving & Politiek, Jaargang 14, 2007, nr. 6 (juni), pagina 41 tot 44

• overheid
• vrije meningsuiting
• ambtenaar